1.实用新型初步审查中怎样把握《专利法》第26条第3款的规定
答：实用新型初步审查中对《专利法》第26条第3款中有 关“清楚”、“完整”的要求主要是把握说明书是否“明显”不 符合上述要求。
具体审查中，审查员根据技术方案，结合申请 人在说明书中所描述的背景技术、所要解决的技术问题和有益 效果、具体实施方式以及附图来进行判断。 具体的要求如下： （1） 对于“清楚”，《专利审查指南2010》中有两项规定， 即“主题明确”和“表述准确”。
对于实用新型专利申请而言， 因为其保护客体为具有形状、构造的产品，因此申请人在撰写 实用新型专利说明书时首先应当清楚写明实用新型所保护的主 题，主题一般通过“实用新型名称”和“技术领域”两部分内 容来体现；其次，在“实用新型内容”部分写明实用新型所要 解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照 现有技术写明该实用新型的有益效果。 应当注意的是，实用新型专利审查为初步审查制，一般情况下不进行检索，因此审查 员在审查某些问题时，如判断技术特征是否为对材料本身的限 定、是否为已知方法等，要依据申请人在背景技术中描述的内 容进行判断。
因此申请人应当在背景技术部分尽量客观、完整 地描述本实用新型基于的技术背景。 另外，尽管实用新型专利 不保护方法、新材料本身，有关这样的内容不允许写入权利要 求中，但是可以记载在说明书中。
应当注意的是，“实用新型内 容”部分应尽量和权利要求记载的内容保持一致，不要记载涉 及工艺方法、新材料等内容，可以在说明书“具体实施方式” 部分写人此类内容。 在表述准确方面，实用新型专利申请文件的要求与发明专 利申请是一致的，都要求说明书应当使用实用新型所属技术领 域的技术用语。
说明书的表述应当准确地表达实用新型的技术 内容，不得含糊不清或模棱两可，以致所属领域技术人员不能 清楚、正确地理解该实用新型。 在这一点上，审查员在判断过 程中掌握的尺度与发明一样，并不是要求“明显”准确。
（2） 对于“完整”，实用新型专利申请的要求与发明专利申 请的要求一样，都要求整个说明书由五部分构成，每个部分写 清标题和内容。应当注意的是，凡是所属领域的技术人员不能 从现有技术中直接、唯一地得出的内容，均应当在说明书中有 所描述。
（3） 对于“能够实现”，是指所属技术领域的技术人员按照 说明书记载的内容，就能够实现该实用新型的技术方案，解决 其技术问题，并且产生预期的技术效果。在这一点的判断上， 实用新型初步审查一般以“明显”为判断基准，即根据说明书 记载的技术方案，结合申请人描述的背景技术、所要解决的技 术问题和有益效果、具体实施方式以及附图来判断该技术方案 是否明显不能实现。
在这一点上与发明专利申请的审查略有区别。 下面结合一个具体案例来解释在这个问题上审查员的判断 标准。
【案例4-1】 一件涉及油脂色泽自动测定装置的实用新型专利申请，其 说明书描述的背景技术是通过人工方式测定油脂色泽，效率低， 本实用新型所要解决的技术问题是实现高效的油脂色泽自动 测定。 说明书中只记载了该装置具有壳体、样品储存室和自动测 定模块，以及三者之间的位置关系，并没有公开自动测定模块 的组成部分及结构，并且附图是产品外观示意图，未能清楚反 映出整个测定装置的构造方案。
所属技术领域的技术人员在阅读该案例的说明书后，无法 根据说明书记载的内容实现该实用新型的技术方案，不能解决 自动测定的技术问题，也无法产生预期的高效的技术效果。 也 就是说，该申请的说明书没有充分公开解决技术问题所必需的 关于产品结构知技术内容，明显不符合《专利法》第26条第3 款的规定。
应当注意的是，如果审查员根据本领域技术常识，或查阅 资料后根据所得知识，仍不能合理推导出说明书描述的技术方 案如何实现，审查员可以发出审查意见通知书，提出对其技术 方案是否清楚、完整进行合理质疑的审查意见。 在审查员发出审查意见通知书后，申请人如果有不同意见， 可通过两种方式陈述：用现有技术举证，或者对其技术方案中 的内容进一步说明。
审查员根据申请人的陈述，再次审查说明书是否仍然属于 明显不符合《专利法》第26条第3款规定的情形。如果举证内 容或意见陈述充分说明审查员在审查意见通知书中质疑的内容属于所属技术领域的技术人员公知的常识和内容，审查员应当 认为该说明书没有明显不符合《专利法》第26条第3款的缺 陷；如果举证内容或意见陈述没有充分说明审查员所质疑的内 容为现有技术，审查员应当认为该说明书明显不符合《专利法》 第26条第3款的规定。
2.如何答复发明专利实质审查意见
《中华人民共和国专利法》第37条和第38条的规定：国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。 发明专利审查意见通知书和针对发明专利审查意见通知书的意见陈述是发明专利实质审查过程中的重要环节，审查意见通知书指出发明专利存在的问题，意见陈述书应当有针对性的陈述。
答复审查意见通知书的意见陈述书应当避免仅引用专利法及其实施细则的相关法律规定、而缺少针对性的答复意见。 申请人在答复审查意见通知书时，首先要核实其中引用的对比文件，在此过程中找出存疑点，在质疑对比文件的事实认定、公知常识认定、对比文件的结合启示时，要从技术领域、技术方案、技术问题以及技术效果等角度结合实际案情在意见陈述书中进行有理有据地陈述。
3.现有技术与公知常识的区别
关于公知常识的认定，多数专家认为，公知常识属于最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第68条第1项规定的“众所周知的事实”，法庭可以直接认定，当事人无需举证证明。但将公知常识作为一种众所周知的事实来认定时要注意以下几点：
第一，所谓众所周知的事实必须为特定时空范围内的某一领域的一般社会成员所公知，不一定是社会上每一个人都知道的事实，即本领域的普通技术人员在专利申请日之前所公知的一般技术常识。
第二，众所周知的事实属于证据学上司法认知的内容。法庭可以在诉讼中的任何程序或者阶段主动或者应当事人的请求采取司法认知认定案件所涉众所周知的事实，不受举证时限限制。
第三，当事人一方对对方主张的或者专利复审委员会认定的公知常识提出异议的，对方当事人或者专利复审委员会有责任提供有关资料和作出充分说明。当事人可以对法庭采取的司法认知提出异议，法庭应当告知当事人司法认知的理由和过程。
第四，有相反证据足以推翻司法认知所认定的事实的，主张该事实的当事人仍需举证。
第五，法院认定众所周知的事实不受司法审查案卷外证据排除规则的限制，行政机关在行政程序中未记入案卷的众所周知的事实，在诉讼中仍可以予以认定。
对于公知常识的举证，有专家认为，公知常识要依本领域的普通技术人员的认识来判断，要求对所有的公知常识进行举证是不可能的。生活常识无须举证，对技术常识只有当当事人证明专利复审委员会的认定有错误时，专利复审委员会才负有举证责任。还有专家认为，公知常识不都是众所周知的事实，其中属于众所周知的事实的公知常识无须举证，只有在行政认知与司法认知的范围出现不同时，专利复审委员会才应当负责举证证明。
有专家认为，对公知常识的认定涉及是否引入了新的无效审查理由的问题，在无效审查程序中已经涉及到，不应允许在诉讼阶段再引入公知常识。如果是无效请求人主张，必须在无效审查阶段提出来，必须提供相应的证据并经过听证。如果是专利复审委员会依职权引入，当事人在起诉时未提出异议的就视为其认可；起诉时提出异议的，专利复审委员会仍应当举证，这不属于提交新证据，当事人也可以在诉讼中举出新证据反驳专利复审委员会的认定及其举证，但有关证据最迟应在一审庭审结束前提出。
现有技术（2009-10-1以前执行2001年的《专利法》称为“已有的技术”）必须具有三性：1、公知性，公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种；2、时效性：公开时间必须在被审申请的包括在申请日（有优先权的，指优先权日） 以前；3、实用性：“能够制造或者使用”和能够产生“积极效果”。
公开时间在被审申请的申请日以前，没有实用性的公知方案，不是现有技术。如“嫦娥奔月”这类科幻小说、神话中公开的方案。因为吃仙药不能让人从地球奔到月球上去，所以是没有实用性的公知方案。”嫦娥奔月“就不是现有技术。所以不能说：中国的嫦娥在远古时期就到月球上去了，可见世界登月第一人，不是美国人尼尔·阿姆斯特朗，而是中国的嫦娥！
